Новые тенденции в субординации требований в банкротстве

Новые тенденции в субординации требований в банкротстве

Субординация требований аффилированных кредиторов появилась в России сравнительно недавно. Ещё в начале 2017 года её особо не существовало. Требования взаимосвязанных кредиторов подлежали удовлетворению в той же очереди, что и требования независимых.

6 июля 2017 года ВС в своём определении впервые принял решение о понижении очередности удовлетворения требований аффилированных кредиторов банкрота (№ 308-ЭС17-1556 (1), (2)). За последние три года судебная практика прошла значительный путь в формировании «мягкого» подхода к понижению очередности требований аффилированных кредиторов в процедуре банкротства. Намечается тенденция на ограничение случаев субординации.

29 января 2020 года Верховный суд выпустил обзор судебной практики по субординации требований аффилированных кредиторов, где были отражены и систематизированы различные подходы.

А недавно экономколлегия указала, что не могут быть понижены в очередности требования кредитора с низкой степенью аффилированности, не свидетельствующей о контроле над должником (№ 306-ЭС20-224 (2, 3, 5), дело № АА65-20265/2018), а также требования аффилированного кредитора, который приобрёл включённое в реестр требование независимого кредитора после возбуждения дела о банкротстве (№ 305-ЭС20-8593 по делу № А40-113580/2017).

Субординация реституционных требований лиц, одновременно находящихся в банкротстве

Развивается и практика по субординации реституционных требований лиц, одновременно находящихся в процедуре банкротства. В Определении Верховного суда от 20 июля 2020 года № 305-ЭС19-15240 (2) по делу № А40-174896/2017 сформулирован такой подход: нельзя применять по аналогии положения п. 4 ст. 61.6 закона о банкротстве о субординации требований по оспоренной сделке. Суды нередко применяли их к обеим сторонам оспоренной сделки, которые находятся в процедуре банкротства.

Особая ответственность, предусмотренная п. 4 ст. 61.6 закона о банкротстве в виде субординации, применяется только к контрагенту должника по сделке, которая оспорена в рамках его дела о банкротстве, указал ВС. Правило не действует «зеркально», и реституционные требования должника к контрагенту, пусть и тоже находящемуся в банкротстве, не понижаются в очередности. Этот подход экономколлегия обосновала тем, что субординация требований кредитора в банкротстве означала бы «переложение ответственности на кредиторов общества, пострадавших от недействительных расчетных операций и не совершавших каких-либо противоправных действий, что недопустимо».

Исходя из этого, можно предположить, что реституционные требования банкрота, вытекающие из сделок по выводу активов, не могут быть субординированы в рамках дела о несостоятельности лица, получившего выведенные активы. Ведь это было не предоставление финансирования, а сокрытие имущества. Также можно ожидать дальнейшего развития практики, когда дополнительная защита будет предоставляться кредиторам банкрота, заявляющим требования в деле о банкротстве иного лица.

Подход ВС быстро нашёл отражение в практике судов. С его помощью юристам Rights Business Standard в суде кассационной инстанции удалось изменить судебные акты первой и апелляционной инстанций, которые, руководствуясь старым подходом, субординировали требования аффилированного кредитора (постановление Арбитражного суда Московского округа от 4 августа 2020 года по делу № А40-69663/17). Суд кассационной инстанции включил в реестр требований кредиторов материнской компании реституционные требования «дочки» по возврату денежных средств, которые вывели в рамках совершения подозрительной сделки, оспоренной в деле о банкротстве дочерней компании.

Также в деле удалось убедить суд, что нет причин для субординации требований дочерней компании на основании корпоративности. Перечисляя деньги, дочерняя компания не финансировала материнскую. Это был вывод денежных средств со счетов в преддверии банкротства «дочки» на счета материнской компании, банкротство которой тогда ещё не было очевидным.

С учетом этих тенденций можно ожидать, что Верховный суд будет и дальше развивать подход «мягкой» субординации и сужать перечень случаев понижения очередности удовлетворения требований аффилированных кредиторов.

Источник

Субординация требований кредиторов при банкротстве

С одной стороны, ни один кредитор не может быть ущемлен при погашении долгов банкротящегося лица, конечно, с учетом очередности, установленной законом «О несостоятельности (банкротстве)» № 127-ФЗ (далее — закон № 127-ФЗ).

С другой стороны, процесс признания организации несостоятельной почти всегда сопряжен с неоднозначными ситуациями, когда в процедуре появляются сомнительные кредиторы: учредитель компании-банкрота, предоставивший ей заем, аффилированные с этой компанией кредиторы, преследующие свои интересы, и т. д. Ставить их в один ряд с независимыми кредиторами или, наоборот, полностью отказывать им во включении в реестр не всегда справедливо. В связи с этим на практике постепенно выработался так называемый принцип субординации требований кредиторов.

Термин «субординация» означает подчинение. В контексте же банкротных отношений это выстраивание кредиторов в определенной последовательности для наиболее справедливого и полного удовлетворения их требований, а точнее понижение очередности тех из них, в отношении кого возникают сомнения.

Законодательное регулирование субординации

Институт субординации в банкротстве очень молод и пока не получил должной регламентации в законодательстве. В частности, в законе № 127-ФЗ не дается определение этого понятия. В то же время можно отметить некоторые его нормы, которые фактически намекают именно на субординацию.

Нормы закона о банкротстве о субординации:

• Статья 2, в которой законодатель намеренно не называет учредителей должника в числе конкурсных кредиторов, исключая их из этого перечня как лиц, безусловно контролирующих деятельность организации.
• Пункты 12, 12.1 ст. 189.49, устанавливающие, что при санации банка должны быть списаны все обязательства в денежной форме перед контролирующими лицами (далее — КЛ): управляющим, главбухом и т. д.
• Статья 189.95, устанавливающая, что требования кредиторов по субординированным займам должны удовлетворяться в последнюю очередь, после всех остальных.
• Пункт 2 ст. 61.6, устанавливающий, что требования кредиторов по оспоренным в соответствии с п. 2 ст. 61.2 и п. 3 ст. 61.3 закона № 127-ФЗ сделкам подлежат удовлетворению после кредиторов третьей очереди.

Наиболее спорным моментом, с которым сталкиваются арбитражные управляющие практически в каждом деле о несостоятельности и который пока никак не регламентирован законом № 127-ФЗ, — это понижение в очередности аффилированных лиц и КЛ. Остановимся на нем подробнее.

Субординация требований кредиторов в судебной практике

Ввиду отсутствия правового регулирования данного вопроса арбитражные суды в течение длительного периода пытались самостоятельно разработать единый подход к включению в реестр требований кредиторов КЛ и аффилированных лиц.

Достаточно долго субординация требований кредиторов при банкротстве не признавалась арбитражными судами: данные кредиторы либо включались в реестр на общих основаниях, либо получали отказ во включении.

Постепенно ситуация изменилась. На сегодняшний день некоторую, хотя и неокончательную, ясность в решение данного вопроса внес Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утв. Президиумом Верховного суда РФ

29.01.2020 (далее — Обзор).
В нем не просто обобщается судебная практика, но и определяются правовые позиции по данному вопросу и вводятся новые термины. По своей значимости для правоприменителей и судов Обзор по субординации в банкротстве близок к постановлениям Пленума Верховного суда РФ.

Так, ВС РФ ввел, по сути, совершенно новую очередь кредиторов, не указанную в законе № 127-ФЗ: после кредиторов третьей очереди, но до распределения ликвидационной квоты. При этом «пониженные» кредиторы обладают теми же процессуальными правами, что и лица, участвующие в деле о несостоятельности, в отличие от лиц, которым полностью отказано во включении в реестр (п. 14 Обзора).

ВС РФ оперирует новыми терминами, такими как «имущественный кризис», указывая, что нахождение должника в состоянии имущественного кризиса имеет ключевое значение при решении вопроса о понижении очередности кредитора. Так, требование КЛ, вытекающее из договора займа между должником в кризисе и КЛ, однозначно подлежит субординации.

ВС РФ определяет и обстоятельство, когда субординация невозможна: наличие между кредиторами соглашения о порядке погашения долгов, не нарушающего прав других кредиторов (п. 10 Обзора).

Полный текст Обзора можно прочитать в системе КонсультантПлюс. Если вы не пользуетесь системой постоянно, используйте нашу ссылку на бесплатный пробный доступ. Чтобы получить постоянный доступ к системе, запросите прайс на КонсультантПлюс здесь.

Понижение очередности аффилированных кредиторов

Верховный суд РФ подчеркивает и различия в правовом статусе аффилированных кредиторов и КЛ. В отношении аффилированных лиц Обзор содержит несколько важных положений:

1. Факт аффилированности кредитора с должником в отрыве от иных обстоятельства не означает автоматически, что он должен быть отодвинут в очереди. Это очень важное положение, которое высказывалось в судебной практике и ранее, а теперь получило закрепление в Обзоре ВС РФ (п. 2 Обзора).
2. Доказать, что договор, на котором аффилированный кредитор основывает свое требование, не является мнимым, должен именно этот кредитор. Обычно он располагает всей доказательной базой, и если он не представляет ее, то считается, что он отказался от опровержения этого факта (п. 1 Обзора).

Понижение очередности лиц, контролирующих должника

Как уже было сказано выше, ВС РФ в своем Обзоре использует новый термин «имущественный кризис», который имеет большое значение для решения вопроса о понижении очередности кредитора — контролирующего лица.

Так, по мнению ВС РФ, требования таких кредиторов нужно подвинуть вниз, если:

1. Требования основаны на договорах (займа, купли-продажи с отсрочкой или рассрочкой платежа и т. д.), исполненных в ситуации финансового кризиса должника (п. 3 Обзора). При наличии у организации материальных затруднений контролирующему лицу (КЛ) предпочтительно не предоставлять заем должнику, а финансировать его иным образом, например внести вклад в уставный капитал. Если же он все-таки выдает своей организации заем, то принимает на себя риск его невозврата и не может конкурировать с независимыми кредиторами.
2. Контролирующее лицо даже не пыталось вернуть свой долг (п. 3.2 Обзора).

Указанные правила действуют также в отношении тех кредиторов, которые хотя сами и не являются КЛ, но действуют под их давлением (п. 4 Обзора).

Любые сомнения в том, является ли финансирование компенсационным, трактуются в пользу независимых кредиторов (п. 3.4 Обзора).

Если требование КЛ возникло в связи с переменой лиц в обязательстве (например, оно приобрело это требование у независимого кредитора) и в условиях кризиса, то его также надлежит отодвинуть (п. 6.2 Обзора).

Аналогично должны быть понижены требования КЛ, которое погасило долг банкротящегося лица перед независимым кредитором без уполномочивания его на это (п. 6.3 Обзора).

****
Таким образом, понятие субординации требований кредиторов при банкротстве пока не имеет четкого законодательного определения. Арбитражным судам и участникам дел о несостоятельности при решении вопроса о включении в реестр требований аффилированных и контролирующих лиц следует придерживаться правовых позиций, разработанных Верховным судом РФ.

Источник

Субординация в банкротстве: правовые реалии и новые ориентиры для судов

Несмотря на то что законодательного определения термина «субординация» в нормативных правовых актах федерального уровня не имеется, российская судебная практика последних лет содержит немало примеров применения конструкции изменения очередности удовлетворения требований кредиторов (как правило, понижения в очередности). Особенно актуальным с точки зрения обеспечения прав кредиторов, но неоднозначным в части законодательного регулирования институт субординации является в банкротном праве. И если законодатель пока не воспринял призывы предпринимательского сообщества регламентировать проблемные аспекты этого явления, то Верховный Суд Российской Федерации отозвался на них и взял на себя важную миссию – дать судам полезные правовые ориентиры.

29 января Президиум ВС РФ утвердил Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (далее – Обзор). В документе по результатам изучения и обобщения судебной практики выработаны единые подходы к разрешению споров, связанных с установлением в процедурах банкротства таких требований.

Субординация требований кредиторов: правовая природа

Этимологически термин «субординация» означает подчинение. В разрезе процедуры банкротства это выражается в подчинении так называемых «младших» кредиторов «старшим». В российской практике суть субординации сводится к понижению контролирующих должника или аффилированных с ним лиц в очередности удовлетворения требований перед другими кредиторами. Контролирующими в данном случае считаются физические или юридические лица, имеющие либо имевшие не более чем за три года, предшествующие возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий (ст. 61.10 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»). Аффилированными, в свою очередь, признаются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность (абз. 2 ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-I «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» ).

Для анализа платежеспособности контрагента с помощью индекса финансового риска воспользуйтесь сервисом «Экспресс проверка контрагента» интернет-версии системы ГАРАНТ .

Такая мера борьбы с неправомерным обходом очередности удовлетворения требований кредиторов применяется тогда, когда контролирующие должника лица в целях повышения очередности удовлетворения своих требований пытаются выдать корпоративные по своей природе требования (например, взносы в уставный капитал для поддержания платежеспособности должника) за внешне некорпоративные требования, прикрывая их договорами займа, поставки, подряда, аренды без их оплаты и истребования долга.

Следует отметить, что сама конструкция субординации не является отечественной правовой разработкой – ее истоки заложены в зарубежных правовых системах, где исторически сформировалось два основных подхода:

• Contractual subordination (с англ. «договорное подчинение») – добровольное подчинение требований одних кредиторов требованиям других кредиторов в очередности погашения их требований путем заключения между кредиторами специального соглашения;
• Equitable subordination (с англ. «справедливое подчинение») – доктрина справедливой субординации, выражающаяся в принудительном понижении в очередности по решению суда исходя из принципов права справедливости.

В российском законодательстве институт субординации появился недавно – предпосылкой к его возникновению стало введение с 1 июня 2015 года в Гражданский кодекс ст. 309.1 (о межкредиторском соглашении). Указанная норма предусматривает возможность заключения между кредиторами одного должника по однородным обязательствам соглашения о порядке удовлетворения их требований к должнику, в том числе об очередности их удовлетворения и о непропорциональности распределения исполнения (договорная субординация).

Кроме того, отголоски субординации как механизма организации правовых связей прослеживаются в общих положениях об очередности погашения денежных требований (ст. 319 ГК РФ), об очередности погашения требований по однородным обязательствам (ст. 319.1 ГК РФ), а также в нормах о соглашении об изменении старшинства залогов (п. 1 ст. 342 ГК РФ), о возможности заключения подобного соглашения между созалогодержателями (абз. 2 п. 1 ст. 335.1 ГК РФ).

Между тем, субординации в банкротстве посвящены нормы ст. 2 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве), которые выводят учредителей (участников) должника по требованиям из перечня конкурсных кредиторов. Кроме того, в п. 12 и п. 12.1 ст. 189.49 Закона о банкротстве говорится о списании при санации банка любых денежных обязательств банка (в том числе вкладов) перед контролирующими банк лицами (членами коллегиальных органов, директорами и главными бухгалтерами филиалов банка).

Положения о договорной субординации можно проследить и в ст. 189.95 Закона о банкротстве, согласно которой требования кредиторов по субординированным займам удовлетворяются после удовлетворения требований всех иных кредиторов, а также в ст. 25.1. Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-I «О банках и банковской деятельности» в части списания при санации банка субординированных займов, депозитов для восстановления капитала кредитной организации.

К субординации эксперты относят и эффект, описываемый в п. 2 ст. 61.6 Закона о банкротстве, который позволяет требования кредитора, сделка которого оспорена по п. 2 ст. 61.2 и п. 3 ст. 61.3 Закона о банкротстве, помещать в реестр после кредиторов третьей очереди.

Субординация: ориентиры для судов

Для корпоративных юристов и правоприменителей не менее значимыми, чем нормы законов, являются разъяснения и решения ВС РФ. Так, первые намеки на законность субординации в банкротстве были даны в Определении СК по экономическим спорам ВС РФ от 6 августа 2015 г. № 302-ЭС15-3973. Рассматривалось дело о включении в реестр требований кредиторов требований акционера должника, основанных на договоре беспроцентного займа. Нижестоящие суды отказали в таком включении, сославшись на недопустимость конкуренции требования о возврате займа с обязательствами должника как участника имущественного оборота перед другими участниками оборота, поскольку учредители (участники) должника несут риск отрицательных последствий, связанных с его деятельностью. Управляющий директор, начальник управления принудительного взыскания и банкротства департамента по работе с проблемными активами Сбербанка Евгений Акимов в ходе конференции ИД «Коммерсантъ», посвященной актуальным вопросам и новому опыту банкротства-2020, пояснил, что «заведомо лицо, которое управляет бизнесом, владеет им, находится в привилегированном положении к любым кредиторам, потому что такое лицо может определять стратегию развития бизнеса, оно реализует эту стратегию».

Проанализировав доказательства, суды пришли к выводу, что в рассматриваемом случае обязательственный механизм выдачи займа фактически подменил корпоративный механизм внесения вклада в уставный капитал. Между тем, ВС РФ напомнил о том, что правоотношения, основанные на договорах займа, регулируются нормами ГК РФ о займе и кредите, и вытекающие из этих правоотношений требования не носят корпоративного характера. «Сам по себе факт того, что займодавцем выступает участник должника, является недостаточным для вывода об отсутствии заемных отношений и направленности на реализацию внутрикорпоративных отношений», – резюмировал Суд.

Затем несколько лет (вплоть до конца 2019 года) активно формировалась правоприменительная практика в части субординации требований кредиторов. Однако в отсутствие прямых и однозначных норм закона решения судов, равно как и обоснования их позиций, не отличались единством. В связи с этим ВС РФ решил разъяснить некоторые особенности субординации, обобщив судебную практику по этому вопросу и выпустив соответствующий Обзор.

В Обзоре сформулировано 14 ключевых тезисов, на которые должны ориентироваться нижестоящие суды при разрешении споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц:

• на аффилированном с должником кредиторе лежит бремя опровержения разумных сомнений относительно мнимости договора, на котором основано его требование в деле о банкротстве;
• очередность удовлетворения требования кредитора не может быть понижена лишь на том основании, что он относится к числу аффилированных с должником лиц, в том числе его контролирующих;
• требование контролирующего должника лица подлежит удовлетворению после удовлетворения требований других кредиторов, если оно основано на договоре, исполнение по которому предоставлено должнику в ситуации имущественного кризиса;
• очередность удовлетворения требования кредитора, аффилированного с лицом, контролирующим должника, может быть понижена, если этот кредитор предоставил компенсационное финансирование под влиянием контролирующего должника лица;
• не подлежит удовлетворению заявление о включении в реестр требования аффилированного с должником лица, основанное на исполнении им обязательства должника внешнему кредитору, если лицо получило возмещение исполненного на основании соглашения с должником;
• очередность удовлетворения требования, перешедшего к лицу, контролирующему должника, в связи с переменой кредитора в обязательстве, понижается, если основание перехода этого требования возникло в ситуации имущественного кризиса должника;
• действия, направленные на необоснованное повышение очередности удовлетворения требования, эту очередность не изменяют;
• контролирующее должника лицо, привлеченное к субсидиарной ответственности за невозможность полного погашения требований кредиторов, не может получить удовлетворение своего требования к должнику наравне с требованиями других кредиторов;
• очередность удовлетворения требования контролирующего должника лица о возврате займа, предоставленного в начальный период осуществления должником предпринимательской деятельности, может быть понижена, если не установлено иных целей выбора такой модели финансирования, кроме как перераспределение риска на случай банкротства;
• если предоставление займа контролирующим должника лицом в условиях кризиса должника было обусловлено наличием соглашения займодавца с не связанным с должником мажоритарным кредитором, то очередность удовлетворения требования контролирующего лица не понижается (при условии, что соглашением не были нарушены права и законные интересы миноритарных кредиторов, не участвовавших в этом соглашении);
• наличие у кредитора, предоставившего должнику финансирование, права контролировать деятельность последнего для обеспечения возврата этого финансирования не является основанием понижения очередности удовлетворения требования такого кредитора, не преследующего цель участия в распределении прибыли должника;
• выбор кандидатуры арбитражного управляющего либо саморегулируемой организации арбитражных управляющих определяется решением кредиторов, не являющихся лицами, контролирующими должника или аффилированными с ним;
• участие публично-правового образования в формировании уставного капитала (фонда) должника само по себе не является основанием для понижения очередности удовлетворения требования публично-правового образования к этому должнику;
• кредитор, требование которого признано подлежащим удовлетворению в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты, обладает процессуальными правами лица, участвующего в деле о банкротстве.

Отметим, как и ранее, в Обзоре не упоминается термин «субординация» – используется лишь конструкция «понижение в очередности». Однако появляется ряд новых понятий, на которые в ходе конференции указал руководитель направления «Реструктуризация и банкротство» фирмы «Рустам Курмаев и партнеры» Олег Пермяков. Это такие понятия, как «имущественный кризис» (трудное экономическое положение должника, обусловленное наличием любого из обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве) и «компенсационное финансирование» (предоставление контролирующим лицом, которое пытается вернуть подконтрольное общество, пребывающее в состоянии имущественного кризиса, к нормальной предпринимательской деятельности, финансирования, в частности с использованием конструкции договора займа). Помимо этого, ВС РФ ввел не поименованную в законе очередность удовлетворения требований кредиторов – очередность, предшествующую распределению ликвидационной квоты. Речь идет о том, что при банкротстве требование о возврате компенсационного финансирования не может быть противопоставлено требованиям контролирующего лица – оно подлежит удовлетворению после погашения требований, указанных в п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам п. 1 ст. 148 Закона о банкротстве и п. 8 ст. 63 ГК РФ.

***
В настоящее время определение существа отношений по субординированию контролирующих должника и аффилированных с ним лиц пока не нашло должного отражения в Законе о банкротстве, но можно говорить о том, что зачатки становления института субординации в банкротстве уже намечены. Важную роль в этом сыграл утвержденный ВС РФ в начале текущего года Обзор. Обобщенные в нем выводы призваны не только внести правовую определенность в вопросы субординации требований кредиторов при банкротстве путем установления единых правил для судов, но и помочь участникам (акционерам) общества сформировать модель своего правомерного поведения в рамках дела о банкротстве должника, в частности структурировать отношения таким образом, чтобы избежать последующей субординации своих требований.

Источник



Проблема субординации кредиторов при банкротстве должника

Термин субординация означает подчиненность «младшего» «старшему» в соответствии с иерархией. Пожалуй, самый яркий пример данного явления — служебная дисциплина в воинских частях. Что интересно, судебная процедура признания должника банкротом также не лишена стройного иерархического порядка при погашении требований. Принцип соподчинения кредиторов предполагает, что интересы определенных лиц ставятся выше, чем все остальные. Таким образом формируется реестр требований с установлением кредиторов первой, второй, третьей очереди. И если кредиторы следующей очереди не могут получить удовлетворение ранее предыдущей, то участники одной очереди примерно равны в правах. Однако, при наличии определенных обстоятельств кредитор может быть «задвинут» в конец очереди. Так вот это понижение кредитора в ранге и есть субординация в банкротстве.

Применение принципа субординации в банкротном деле

В процессе официального банкротства сам должник практически бесправен. Его судьбу вершат кредиторы третьей очереди в тесной связке с арбитражным управляющим. Именно они обладают всей полнотой информации о состоянии должника, принимают решение о продаже имущества с торгов, ставят вопрос о действительности совершенных сделок, привлекают к дополнительной ответственности контролирующих банкрота лиц.

Понятно, почему владельцы должника всеми правдами и неправдами стремятся ввести своих людей в число кредиторов этой очереди. Только так можно повлиять на ход событий и законно получить некоторое возмещение наряду с другими участниками процесса. Однако, такое положение вещей нарушает принцип справедливости.

Субординация призвана исправить сей «дефект». Аффилированные лица и иные участники, контролирующие бизнес банкрота, должны быть понижены в статусе (и очереди). Разделением кредиторов на «обычных» и «заинтересованных» занялись суды. Но в скором времени обозначилась новая проблема: термина «субординация» в нормативных документах как не было, так и нет, а практика применения сложилась, причем весьма противоречивая. Суды активно использовали принцип субординации на свое усмотрение, без какого-либо единообразия, пока высший суд не озаботился «разбором полетов» в своем очередном Обзоре.

Основания для субординации кредиторов

Сам факт аффилированности лиц не может служить основанием для отказа включить задолженность в реестр требований кредиторов, поскольку такая взаимосвязь субъектов коммерческой деятельности не запрещена законом. Однако, к данным лицам судами применяется повышенный стандарт доказывания подлинности совершенных операций.

Когда участник компании оформляет заем с подконтрольной организацией, то в результате он получает возможность противопоставить свое требование к банкроту иным независимым кредиторам. При всем при этом участник (в отличие от иных кредиторов) имеет возможность оказывать прямое влияние на деятельность должника. По своей сути его требование является корпоративным и не должно быть включено в реестр. Если только заимодавец не представит доказательства реальности операций и отсутствия признаков мнимости сделки. Такими подтверждающими обстоятельствами могут выступать:

• существование у кредитора реальных источников дохода для «одалживания» денежных средств должнику;
• наличие разумной деловой цели таких взаимоотношений (экономические мотивы финансирования);
• отсутствие сомнений в платежеспособности должника на момент выдачи займа;
• практическое использование (расходование) полученных средств должником на определенные цели (исключение транзитного характера перечислений);
• своевременное принятие кредитором мер для обеспечения возврата суммы займа и неустойки за просрочку;
• отсутствие аналогичных сделок между теми же участниками, где должник исполнил обязательства в полной мере.

Судом должны быть проанализированы все обстоятельства взаимоотношений субъектов с целью выявления искусственного наращивания должником кредиторской задолженности в случае банкротства. Вопрос о субординации (понижении требований кредиторов) стоит рассматривать только после того, как будет установлено отсутствие фиктивности сделки и злоупотребления правом со стороны ее участников.

Если речь идет о предоставлении аффилированным лицом компенсационного финансирования (когда должник находится в положении имущественного кризиса), то суды считают, что риск утраты такого «вливания» не должен перекладываться на других кредиторов. Тем более, если решение о финансировании было принято под влиянием контролирующего лица. Это требование подлежит удовлетворению в самую последнюю очередь.

Указанное правило распространяется также на случаи покупки требования у стороннего кредитора, если на момент заключения цессии должник уже имел признаки объективного банкрота. Так как требование переходит к заинтересованному лицу, а сделка заключена в период имущественного кризиса компании-должника, то такое требование следует понизить в очередности.

Однако, в случае с кризисным финансированием не все так однозначно. Если кредитор, предоставивший денежные средства, не преследует цель участвовать в распределении прибыли, хоть и приобретает право контролировать деятельность своего должника для обеспечения возврата средств, то данное обстоятельство не приводит к понижению очередности требования. Такая позиция рекомендуется к применению в отношении банков, оказывающих поддержку должнику в предбанкротный период.

Что касается случаев погашения аффилированным субъектом обязательств должника по отношению к стороннему (независимому) кредитору, то указанному лицу вообще может быть отказано во включении в реестр. Если оно не докажет, что такое поведение обусловлено разумными причинами, ему не перечислялись денежные средства от должника, и т. д. Привлечение контролирующего лица, являющегося кредитором должника, к дополнительной (субсидиарной) ответственности, также исключает его требования из реестра.

Таким образом, сам факт аффилированности кредиторов по отношению к банкроту не является безусловным основанием ни для отказа включить требование в реестр, ни для его субординации. Но повышает сложность доказывания добросовестности участников сделки. При этом следует отметить, что кредитор, «поставленный в конец очереди», не лишается процессуальных возможностей участника банкротного процесса. Он все так же может присутствовать на заседаниях и собраниях кредиторов, заявлять возражения и направлять жалобы. За одним исключением — аффилированные и контролирующие лица не могут выбирать кандидата на пост арбитражного управляющего.

Источник